企业分包工程谨防成为“劳务雇主”

　　专家为建筑企业签订分包合同支三招

　　春节刚过，内蒙古送变电有限责任公司(以下简称内蒙古公司)就收到了河北省满城县法院邮寄送达的判决书。原来，该公司下属的第二分公司(以下简称二分公司)在神(内蒙古境内)保(保定市满城县境内)500KV输电线路工程五标段施工中，因为与其合作的合肥建工设备安装有限责任公司(以下简称合肥公司)所雇佣的民工受伤住院，被民工告上法院进而败诉。内蒙古公司觉得很窝火。他们当即提出了上诉。

签订工程承包劳务合同

合同双方被受伤民工告上法院 

　2003年9月，二分公司为了完成其承揽施工的铁塔组立工作，找到了合肥公司。同月24日，双方为明确各自权利、义务签订了一份《工程承包劳务合同》。约定：作为“劳务输出单位”，合肥公司在被雇佣期间，须完成神保线路工程五标段的铁塔组立施工任务。该合同还约定，由合肥公司负责对全体施工人员进行体格检查，若体检结果不合适参加体力劳动或高空作业，作为“用人单位”的二分公司有权不予雇佣或责令其变换工种；合肥公司各施工队纳入二分公司的管理范围，受二分公司各施工队直接领导和管理，施工过程中发生的问题由二分公司决定处理方案；合肥公司人员必须服从二分公司的调配；二分公司每月按300元/人向合肥公司支付生活费，工程结束后再一次性支付剩余部分等。陈朝晖作为合肥公司的项目经理在合同书上签了名并负责该合同的具体履行。2003年9月4日，当地农民王吉奎被陈朝晖招到满城工地干活，9月19日，王吉奎等几名工人被派往龙居村为工地拉工器具，途中因雇佣的三轮车翻车，王吉奎等多人受伤。

　　2004年7月6日王吉奎向满城县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会以被诉人内蒙古公司不属于满城县管辖为由决定不予受理。王吉奎于是诉至满城县法院。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2004年道路交通事故人身损害赔偿有关数据规定，法院确定包括医疗费、残疾赔偿金等在内的王吉奎的各项损失为23.8万元。

认定合同是雇佣合同 一审判决发包公司承担责任

法院认为，公民享有生命健康权，王吉奎是在为工地拉工器具的途中发生交通事故而受伤，应认定原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害，其损害系雇佣关系以外的第三人所造成，但原告可依法请求雇主承担赔偿责任。

　　法院认为，二分公司与被告合肥公司订立的《工程承包劳务合同》，系双方真实意思表示，且不违背法律规定，该合同内容合法有效，双方均应恪守。根据该合同约定，合肥公司受内蒙古二分公司雇佣完成铁塔组立工作，在合同履行过程中，合肥公司须听从内蒙古二分公司的安排指挥，受二分公司的领导、管理和监督，故该合同是雇佣合同而非承揽合同，二分公司应是王吉奎的雇主。由于二分公司是内蒙古公司的内设机构，二分公司的民事赔偿责任应有内蒙古公司承担，合肥公司不应承担民事赔偿责任。

　　基于这种判断，2005年12月底，法院作出判决：内蒙古公司承担王吉奎的各项损失23.8万元。

内蒙古公司不服，提起上诉。律师王军认为，本案争议的合同题为“工程承包劳务合同”，这是自相矛盾的。“工程承包”与“劳务”是蕴涵不同权利义务的不同法律关系。内蒙古公司认为，他们与合肥公司之间的合同是建设工程合同而非雇佣合同，因为合同的标的是完成特定的工程而不是简单的劳务，而且从合同主体看，合肥公司是具有机电设备安装工程专业承包资质的、具有独立企业法人资格的公司，不可能成为雇佣合同或劳动合同中的“雇员”或“劳动者”。判断合同的性质，不能仅看合同怎么写，更要结合法律从双方的权利义务的本质特征去认识。

　　分包合同怎样签 中建公司专家支下三招

　　案件的最终结果现在不得而知，但是这件事情留给人们的思考还是很多的，特别是对建筑企业来说，这是一个值得探究的案例。

　　企业特别是建筑企业为防范对分包商的工人承担劳动合同法律责任的风险，应该签订怎样的工程外包合同？中建总公司作为我国建筑行业的龙头企业之一，这方面不乏经验。就这个话题，中建总公司法律部总经理秦玉秀谈了她的看法。她认为，建筑企业在签订分包合同时应注意以下几个方面：

　　1.严把分包方选择关，选择有相应资质和实力的分包企业，杜绝与“包工头”签订分包合同。为了规范劳务市场、保障农民工权益，近几年国家陆续发布了一系列相关规定，例如2006年国务院发布《关于解决农民工问题的若干意见》、2005年建设部颁布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等，这些规定的目的是为了规范劳务企业向正规、有序的方向发展，要求劳务企业必须依法成立并取得相应资质，从而坚决杜绝与“包工头”签订分包合同。为了贯彻国家相关规定，中建集团在这方面进行了一系列的管理创新，比如中建集团各单位现在已全部实行了合格分包商名录制度，严格筛选符合规定的分包商作为自己的合作伙伴，并通过每年对选用的分包单位履约情况，结合分包企业的信用、资信等情况统一进行综合评审，以优胜劣汰的方式不断进行更新。

　　2.在分包合同中明确约定分包单位负有依法与农民工签订劳动合同的义务，督促分包单位在劳动行政主管部门办理劳动合同备案。为解决农民工工资拖欠问题，加强对农民工合法权益的保护，国家有关劳动保障和建设行政主管部门近年来提出了加强建筑领域农民工劳动合同管理的规定，这些规定旨在促进企业合法用工，劳务企业与劳务人员通过签订劳动合同规范双方权益，通过合同保护农民工的合法权益。为此中建集团在个别项目上已经实行对劳务人员进行实名制管理，通过建立劳务人员工作卡制度保证总包单位能够清晰了解劳务人员的工资及社保缴纳情况等。

　　3.注重在工程分包合同中约定有关劳务人员劳动保险条款，明确保险办理责任主体、费用承担主体等事项。分包合同中的这种保险安排有利于在劳务发生人身损害时迅速有效地解决赔偿问题，避免发生推诿和扯皮。