问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定是以保护农民工的收入为出发点作出的规定。由于上述规定中“实际施工人”的界定不明，司法实践中有观点认为实际施工人仅指违法转包、违法分包关系中的承包人，引发关于合法转包、分包关系中的承包人能否适用上述规定的争议。

最高法院的观点

最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条也适用于合法的劳务分包合同的承包人，具体理由如下：

“《建设工程司法解释（一）》施行后，批评该解释第26条第2款规定的一个重要理由是，合法的劳务分包合同的承包人都无权直接向发包人主张权利，却赋予违法劳务分包合同的承包人以直接向发包人主张权利的权利，既缺乏法理依据，又会产生错误的导向。这一观点，值得商榷。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权力，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。”

摘自：最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第509页